A mulher tem estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Este direito deve ser respeitado mesmo que ela descubra a gravidez depois da demissão,se já estivesse grávida na vigência do contrato de trabalho.
Neste artigo, veremos:
1. Qual o período da estabilidade da gestante?
2. O que é considerado “confirmação da gravidez”?
3. E se a gravidez tiver início durante o aviso prévio?
4. E se a mulher descobrir a gravidez após a dispensa?
5. Quais os direitos no caso de descoberta da gravidez após a dispensa?
6. O que fazer no caso de descoberta da gravidez após a dispensa?
7. Conclusão
8. Dispositivos legais, súmulas, decisões e outras notas
1. Qual o período da estabilidade da gestante?
A mulher tem garantia de emprego, popularmente chamada de estabilidade, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Isso está previsto no artigo 10, inciso II, letra b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (1)
As convenções coletivas e acordos coletivos, que são normas negociadas com a participação dos sindicatos, podem estabelecer garantia de emprego por período maior. Ela também poderá ser superior no caso das empresas participantes do “Programa Empresa Cidadã”, previsto na Lei nº 11.770/2008 e que prorrogam o período de licença-maternidade.
A mulher não pode ser demitida dentro do período de garantia de emprego, exceto por justa causa.
Assista o VÍDEO sobre estabilidade da gestante. É o primeiro da série sobre direitos trabalhistas da maternidade:
2. O que é considerado “confirmação da gravidez”?
A estabilidade começa com a “confirmação da gravidez”. Mas o que é considerado como data da confirmação da gravidez? A data da concepção biológica, a data em que a trabalhadora toma conhecimento da gravidez ou a data em que a empregadora é informada da gravidez??
Após muitos embates, a Justiça do Trabalho consagrou a primeira interpretação. Assim, considera-se como data da confirmação da gravidez a data da concepção biológica, estimada em documentos médicos. Isso foi recentemente corroborado pelo STF, em decisão tomada em outubro de 2018 e publicada dia 27.02.2019, no julgamento do RE 629.053 (2).
Dessa forma, se a concepção biológica tiver ocorrido durante a vigência do contrato de trabalho, a mulher terá direito à estabilidade. (3)
3. E se a gravidez tiver início durante o aviso prévio?
A mulher tem direito a estabilidade mesmo que a gravidez tenha início durante o aviso prévio.
O aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os efeitos, conforme artigo 487, § 1º, da CLT. (4) Além disso, o artigo 391-A, da CLT, foi alterado em 2013 e passou a prever expressamente a garantia de emprego se a mulher engravidar durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado. (5)
4. E se a mulher descobrir a gravidez após a dispensa?
A Justiça reconhece a garantia de emprego mesmo que a mulher descubra a gravidez após a demissão. (6)
A interpretação conferida pela Justiça leva em conta que a garantia de emprego decorrente da gravidez tem o objetivo de proteger a mulher trabalhadora e também a criança. Esta proteção não se dá apenas contra a discriminação, ou seja, contra a dispensa motivada pela gravidez. Também procura assegurar formas de sustento da mulher e da criança neste período crucial.
Não bastasse isso, por razões biológicas e sociais, entre outras, não é raro ou incomum que a mulher de fato só descubra a gravidez após a dispensa.
Assim, a estabilidade é assegurada desde a concepção biológica, considerando inclusive o período de aviso prévio, ainda que a empresa e mesmo a mulher não tenham conhecimento da gravidez.
O entendimento de que a mulher tem direito a estabilidade mesmo que a empresa não tivesse conhecimento da gravidez foi confirmado pelo STF, em decisão publicada dia 27.02.2019, no julgamento do RE 629.053 (2)
5. Quais os direitos no caso de descoberta da gravidez após a dispensa?
Se a mulher descobrir depois da dispensa sem justa causa que estava grávida durante a vigência do contrato de trabalho considerando inclusive o período do aviso prévio, ela terá os seguintes direitos:
- poderá pedir o cancelamento da demissão e o retorno ao serviço, observado o período de estabilidade;
- também fará jus aos salários e demais verbas trabalhistas (férias proporcionais, 13º salário proporcional, FGTS etc) devidos desde a data de saída até o seu retorno ao serviço;
- caso o período de garantia de emprego já tenha sido encerrado sem o retorno ao serviço, a mulher ainda terá direito ao menos a indenização correspondente a todas as verbas trabalhistas devidas entre a dispensa e o final da estabilidade (férias proporcionais, 13º salário proporcional, FGTS etc).
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou uma Súmula, de número 244, que soluciona diversas dúvidas a respeito da estabilidade da gestante. (7) Os incisos I e II da Súmula nº 244 indicam o entendimento de que há direito à estabilidade e consequentemente à reintegração ou ao menos indenização no caso de ciência da gravidez após a demissão.
Formalmente, a Súmula não tem força de lei, mas sinaliza o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho sobre o assunto. Por isso, costuma ser respeitada pelas decisões das Varas do Trabalho e Tribunais Regionais.
Além disso, como mencionado, o entendimento de que a mulher tem direito a estabilidade mesmo que a empresa não tivesse conhecimento da gravidez foi confirmado pelo STF, em decisão publicada dia 27.02.2019, no julgamento do RE 629.053 (2)
6. O que fazer no caso de descoberta da gravidez após a dispensa?
Se depois da dispensa a mulher descobrir que já estava grávida na vigência do contrato de trabalho, ela poderá pedir os direitos referidos acima diretamente junto ao empregador. Recomenda-se, porém, que antes disso tenha as orientações de um advogado ou sindicato de classe. Isso porque, do ponto de vista prático, diversos elementos devem ser considerados a fim de que seja adotado o procedimento adequado ao caso, considerando toda a documentação necessária à confirmação da data da gravidez, tempo transcorrido desde a dispensa, interesse da mulher em retornar ou apenas receber a indenização etc.
Caso a situação não seja solucionada por acordo ou se nem houver interesse das partes nisso, é necessário o ajuizamento de um processo judicial. Também e especialmente nesta hipótese recomenda-se que a mulher procure as orientações e conte com a atuação de um advogado de sua confiança.
7. Conclusão
A estabilidade da gestante é um dos temas mais importantes do direito do trabalho, pois objetiva proteger a mulher e também a criança. Em nossa atuação profissional, notamos que ainda é comum que as mães desconheçam os direitos assegurados à maternidade, especialmente a garantia de emprego no caso de descoberta da gravidez após a demissão. Esperamos, com esse trabalho, contribuir para que esse cenário mude!
Este é o primeiro artigo de nossa série sobre direitos trabalhistas da maternidade, publicados em comemoração ao mês das mães. Acompanhe os próximos e também nossos vídeos e envie suas sugestões!
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8. Dispositivos, súmulas, decisões e outras notas:
(1) Artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:
“Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
(3) Discute-se a existência de estabilidade se a mulher já for admitida grávida. Existem muitas decisões reconhecendo o direito também neste caso.
“A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.”
“A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013)
(6) “RECURSO DE EMBARGOS. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DESCONHECIMENTO DA GRAVIDEZ QUANDO DA RESCISÃO DO CONTRATO. DEVIDA A INDENIZAÇÃO. SÚMULA Nº 244 DO C. TST. Deve ser confirmado o entendimento da C. Turma que conheceu e deu provimento desconhecimento da gravidez pela empregada quando da sua demissão imotivada não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade, sendo aplicável a Súmula nº 244 do c. TST. Recurso de embargos não conhecido. (sic)” (Recurso de embargos nº 1632/2002-048-02-00.0, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, relator ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Diário da Justiça de 17 de agosto de 2007)
“EMPREGADA GESTANTE. DIREITO À ESTABILIDADE. SÚMULA Nº 244, DO C. TST. DISPENSA NULA. DESNECESSIDADE DO CONHECIMENTO DA GRAVIDEZ PELO EMPREGADOR. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo nenhuma restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho. Não havendo dúvida de que a concepção se deu no curso do contrato de trabalho, como no caso, é devido o pagamento da indenização decorrente da estabilidade da gestante, independentemente do conhecimento do estado gravídico pelo empregador ou até mesmo pela gestante, como se posiciona o C. TST. Ressalvado meu entendimento pessoal em sentido contrário. (...)” (TRT-1 - RO: 01003562220185010033 RJ, Relator: MARCOS PINTO DA CRUZ, Data de Julgamento: 13/03/2019, Gabinete do Desembargador Marcos Pinto da Cruz, Data de Publicação: 19/03/2019)
(7) SÚMULA Nº244 DO TST:
“GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res.1855/2012, DEJT divulgado em 252666 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”