A mulher que adota uma criança ou adolescente tem direito à estabilidade provisória no emprego. Neste artigo, trataremos da alteração legal ocorrida em novembro de 2017, que passou a assegurar expressamente esse direito. Também abordaremos resumidamente os demais direitos da mãe adotante.
O artigo está dividido nos seguintes tópicos:
1. Estabilidade provisória para a mãe biológica
2. Estabilidade provisória para a mãe adotante
3. Outros direitos da mãe adotante
4. Conclusão
5. Dispositivos legais, decisões e outras notas
1. Estabilidade provisória para a mãe biológica
Como vimos no primeiro artigo desta série sobre direitos trabalhistas da maternidade, a mãe biológica tem estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Este direito está previsto no artigo 10, inciso II, letra b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (1) e também no artigo 391-A, da CLT (2).
As convenções coletivas e acordos coletivos, que são normas negociadas com a participação dos sindicatos, podem estabelecer garantia de emprego por período maior. Ela também poderá ser superior no caso das empresas participantes do “Programa Empresa Cidadã”, previsto na Lei nº 11.770/2008 e que prorrogam o período de licença-maternidade.
O direito a estabilidade provisória objetiva a proteção da mulher e da criança, assegurando-lhes os meios de sustento em período crucial. Por isso, impede a dispensa, exceto por justa causa.
2. Estabilidade provisória para a mãe adotante
Até novembro de 2017, não havia previsão legal expressa de estabilidade em favor da mãe adotante. Porém, já existiam decisões judiciais que reconheciam o direito. Tais decisões levavam em consideração que a mulher adotante e as crianças ou adolescentes adotados têm, fundamentalmente, as mesmas necessidades que existem no caso da maternidade biológica. Além disso, já estava em curso a tendência de equiparação legal das duas formas de maternidade, como veremos no próximo tópico.
A providencial alteração legal veio com a publicação da Lei nº 13.509/17, em 23.11.2017. Ela incluiu na CLT o parágrafo único do artigo 391-A. Este novo dispositivo prevê expressamente que o empregado adotante (4) ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção tem direito a estabilidade prevista no “caput” do mesmo artigo:
Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)
Com isso, desde novembro de 2017, a mãe adotante também tem assegurado expressamente o direito à estabilidade provisória. Desse modo, ela não pode ser dispensada no período estabilitário, exceto por justa causa. Se for demitida, poderá reclamar o retorno ao serviço e os salários e demais direitos trabalhistas (férias + 1/3, 13º salário, FGTS etc) desde o desligamento até a volta ao trabalho ou término do período de estabilidade.
[O artigo continua, mas eu gostaria de recomendar desde já o nosso VÍDEO sobre a estabilidade e demais direitos trabalhistas da mãe adotante]:
3. Outros direitos da mãe adotante
A Lei nº 13.509/17 ainda concedeu expressamente à mãe adotante o direito já previsto para a biológica a dois intervalos de meia hora cada um, para amamentação da criança de até 6 (seis) meses. Do ponto de vista prático, os horários de descanso devem ser definidos entre a mulher e o empregador e o direito pode ultrapassar os seis meses da criança, quando a saúde do filho exigir. Tudo isso está previsto no artigo 396 da CLT (5), com a redação conferida pela lei 13.509/17.
O direito à estabilidade e aos intervalos para amamentação são acrescentados a outros que já eram assegurados à mãe adotante:
- licença-maternidade de 120 dias. Conforme artigo 392-A, da CLT (6), o direito ao afastamento do serviço sem prejuízo do emprego, salário etc é concedido mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. O período de licença pode ser superior, no caso das empresas que participam do “Programa Empresa Cidadã”, previsto na Lei nº 11.770/2008;
- salário-maternidade durante o período de afastamento do serviço por licença-maternidade.
4. Conclusão
Gradualmente, os direitos trabalhistas da mãe adotante foram equiparados aos da mãe biológica. Assim, em novembro de 2017, a estabilidade provisória da mulher que adota criança ou adolescente finalmente passou a contar com garantia legal expressa. Porém, este direito ainda é pouco conhecido. Além disso, sua aplicação aos casos concretos pode gerar uma série de dúvidas. Esperamos, com esse breve artigo, contribuir para sua divulgação e resolução das questões que fomenta.
Este é o segundo artigo de nossa série sobre direitos trabalhistas da maternidade, em comemoração ao mês das mães. Leia também o primeiro, com algumas questões “polêmicas” sobre a estabilidade da gestante e acompanhe os próximos. Veja também nossos vídeos e envie suas sugestões!
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Primeiro vídeo da série, com questões polêmicas sobre a estabilidade da gestante:
5. Dispositivos legais, decisões e outras notas:
(1) Artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:
“Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
“A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013)
(4) O artigo confere estabilidade “ao empregado adotante”. A utilização do gênero masculino evidentemente não pode excluir a garantia de emprego da mulher, por respeito ao princípio da isonomia. Indica que o pai adotante pode contar com o direito, especialmente nas situações de adoção monoparental ou por casal homoafetivo
“Para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um.” (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)
§ 1o Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2o Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
“À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei.” (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)